(一)建筑企业总承包合同的涉税风险隐患源头:建筑合同与招标投标文件的实质条款不一致
建筑总承包合同与招投标文件的实质条款不一致是建筑企业总承包合同存在涉税风险的主要源头所在。为了控制企业税务风险,必须掌握招投标文件中的实质条款有哪些?必须洞察建筑合同与招投标文件实质条款不一致的财务、税务和审计风险。
1、基于税法视觉下的招标文件中实质条款分析
在税收视觉下,招标文件中的实质条款主要是合同的标的、价款、质量、履行期限、承包分包方式、建筑材料设备供应、价款调整和变动、工程结算等条款。在这些实质条款中,要特别关注以下条款:
第一、承包分包方式条款。该条款主要涉及到总承包方承包的建筑工程能否在进行专业分包的问题。如果招标文件明确规定:建筑总承包方承包下的工程不允许再进行分包,则总承包方就不可以与专业资质的建筑企业签订专业分包合同,否则签订的专业分包合同无效!今后发包方将给总承包方处以罚款,收取违约金等法律风险。如果招标文件明确规定:禁止联合投标方式投标,则建筑企业总承包方就不可以联络其他建筑施工企业一起进行联合投标,否则将被废标处理。
第二、建筑材料设备供应条款。该条款直接涉及到总承包方能否选择简易计税方法计征增值税的问题。如果招标文件明确规定:施工过程中的建筑材料和设备由施工企业自行采购,则依据税法的规定,建筑总承包企业必须选择一般计税方法按照10%的增值税税率向发包方开具增值税发票。但是该招标文件的规定,并没有规定发包方不可以自行采购动力(指电、水、机油、柴油),因此,建筑企业总承包方可以与发包方签订“发包方自行采购动力”的补充协议,建筑企业总承包方可以选择简易计税方法按照3%的增值税税率向发包方开具增值税发票。
第三、价格调整和变动条款或工程结算条款。该条款主要涉及到最后工程结算环节,施工过程中的一些价格变动因素导致工程款的增加部分是由建筑施工总承包方还是发包方承担的问题。如果招标文件中明文规定:“采用固定价格方式报价,投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数,并计入总报价,今后不作调整”,但在施工合同价款专用条款约定:“本工程据实结算,工程量以实际发生为准,材料价格以甲乙双方签字认可或同期定额信息为准”。这种建筑合同中工程结算条款与招标文件中的工程结算条款不一致的约定,在审计实际中,都是以招标文件的规定为准。
2、施工合同中条款与招标文件规定不一致的法律分析
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据以上规定,施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款,否则就触犯了招标投标法的强制性规定,就是无效条款或无效合同。合同签订实践中,建筑施工合同的签订应以招标文件和中标文件为依据,建设工程合同是招投标文件的具体细化,是以招投标文件为依据而签订的,并不是简单地雷同照搬招标文件。当在招投标文件中未预见的事项,可能会在签订合同时进行补充。因此,在合同签订过程中,当事人按照招投标文件规定的原则和主要内容,只要双方意思表示真实,协商一致,在不违背国家法律规范的原则下,将合同细化和完善是必要的,在法律上也是有效的。也即并非招投标的内容都自然转化为合同条款,中标之后,双方在协商签订正式合同的过程中,可能完全保留招投标书的内容,也可能会进一步修改招投标书的内容。当然,修改的内容必须是非实质性内容,否则有可能会导致无效合同。当然,施工合同的非实质内容可以与招投标文件不相一致。按照《招标投标法》第四十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目”的规定,遇到合同内容改变了招投标书内容的情况时,双方的权利义务应当由正式的合同(前提为合同合法有效)来确立。也就是说,中标后进行修改的合同与招投标文件非实质性条款之间有冲突的,双方的权利义务应以合同为准,不能以招投标文件为准。《中华人民共和国合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”,第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第15条规定:“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。根据以上法律规定,“强制性规定”包括管理性强制性规定和效力性强制性规定。“管理性强制性规定”是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。此类管理性强制性规定旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。……“效力性强制性规定”是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。此类规定不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。”基于以上法律分析,如果建筑合同与招标文件的实质条款不一致,应以招标文件为准:如果建筑合同与招标文件的非实质性条款不一致,应以建筑合同为准。
3、建筑合同与招标投标文件的实质条款不一致的财务、税务和审计风险分析
(1)法律风险
施工合同的内容如果背离招标文件的实质性条款,就触犯了招标投标法的强制性规定,导致无效条款或无效合同。
(2)审计风险
审计部门将以招标文件为依据做出审计结论或审计报告,不认可施工合同与招标文件不一致的实质性条款。
投资审计在审计对象上,一定要把建设单位作为被审计单位,对发现的建设管理问题,要及时作审计取证记录,要在审计报告中反映;要向建设单位讲清楚,审计报告将发送哪些部门(市局投资审计报告一般抄送监察局、发改委、财政局及主管部门,必要时出具审计结果报告报政府),给建设单位施加压力,树立审计的权威。因此,当出现施工合同中条款与招标文件规定不一致而使国家利益受到损失,建设单位将受到行政处罚。
(3)财务风险
《招标投标法实施条例》第七十五条“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。另外,财务风险主要体现在工程结算风险上,当出现建筑合同的的工程结算条款与招标文件的工程结算条款不一致时,工程结算应以招标文件的工程结算条款规定为准。
例如,审计某市政工程标底价为296万元,中标价为280万元,合同签订价款结算方式约定如下:招标文件规定:“采用固定价格方式报价,投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数,并计入总报价,今后不作调整”,但在施工合同价款专用条款约定:“本工程据实结算,工程量以实际发生为准,材料价格以甲乙双方签字认可或同期定额信息为准”如果按施工合同约定办理工程结算价为360万元,其中:工程变更增加20万元,合同内工程款340万元。如果按招标文件规定办理工程结算价为300万元,其中:工程变更增加20万元,合同内工程款280万元。两种结算方式相差60万元。为何同一工程分别按施工合同和招标文件结算会出现不同的结算结果,且差额之大呢?究其原因:甲乙双方签订了违背招投文件的施工合同。那到底以哪个为准?也就成了结算双方极力争辩的焦点。实践审计中,都是以招标文件为准,结果施工企业只能获得工程款300万元。
(二)建筑企业总承包合同涉税风险隐患破解之道
为了解决建筑总承包合同与招标文件实质性条款不一致导致的财务、税务和法律风险问题。笔者认为必须采用以下两种策略:
1、建筑合同签订之前的策略:审视和察看招标文件中的涉税条款规定
建筑企业在获得发包方颁发的中标通知书后,必须重点审视和察看招标文件中的以下涉税条款:承包发包方式条款、建筑材料、设备、动力供应条款、工程结算或价格调整变动条款。
2、建筑企业与发包方签订合同时的策略:建筑合同与招标投标文件的实质条款保持一致
(1)招标人和中标人应当依照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。
(2)招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。