上市公司对子公司担保可以先签署协议后公告么

1 2021年1月1日之前，上市公司对外担保，未予公告，影响担保的效力吗？ 最高法院官方主办的《人民司法》2021年第4期发表了《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》（下称“《民法典担保制度解释理解与适用》”）一文，该文已阐明《民法典担保制度解释》第9条不具有溯及力，“虽然本解释第9条制定的依据是公司法第十六条，且公司法并未修改或者废止，但由于公司法第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此本解释关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力。也就是说，本解释第9条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。” 因此，2021年1月1日之前上市公司对外担保未经公告的，其效力认定应当适用当时的规定。而《民法典担保制度解释》施行前，对接受上市公司担保作出具体规定的是《九民会纪要》第22条，该条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。” 上述规定从正面规定接受上市公司担保已审查公告的，担保合同有效，但并未从反面明确规定未审查公告的，担保合同一律无效或不发生效力。最高法院在《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中认为，对于需由上市公司股东大会决议的担保事项，未经公告的，应认定债权人非属善意相对人、担保合同无效；对于仅需上市公司董事会决议的担保事项，债权人对董事会决议进行了实质审查的，应认定债权人为善意相对人、担保合同有效。在《九民会纪要》生效后作出裁判的相关案件中，对于仅需董事会决议的担保事项，法院也认为，如果债权人审查了董事会决议、未审查公告，可认定担保合同有效，如（2020）浙民终829号案、（2020）豫民终182号案等。 因此，按照《民法典担保制度解释理解与适用》的意见，以及部分法院案例中的裁判观点，2021年1月1日前的上市公司对外提供担保，不能仅因未经公告而影响担保合同的效力，对于仅需董事会决议的担保事项只要债权人履行了实质审查义务，可认定担保合同有效。 2 2021年1月1日之后，上市公司对外担保已经股东大会（董事会）决议，未予公告，影响担保的效力吗？ 2021年1月1日之后发生的上市公司对外担保行为，应当适用《民法典担保制度解释》第9条的规定。 《民法典担保制度解释理解与适用》中认为：“本解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定：一方面，上市公司对外担保，不仅须依据公司法第十六条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。” 据此可以认为，《民法典担保制度解释》第9条确立了认定担保效力应以公开披露的信息为准的原则。因此，2021年1月1日以后，债权人接受上市公司担保必须基于公开披露的信息对担保事项进行审查，即便担保人事实上形成了董事会或股东大会决议，只要未经公告，亦不足以使债权人产生合理信赖，担保合同对上市公司不发生效力。至于担保合同不发生效力的法律后果，根据第9条的规定，上市公司不承担任何责任。